哈贝马斯对这两者的论点都不赞同：前者对法律权利的理解使权利丧失了本应具有且不可或缺的独立性，从而使权利沦为获取特定利益的工具。
[16]参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。法律方法论研究的不断深入，为本文的论证提供了方法论支持。
有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件。[34]因此，我们的结论是，三个效果统一—如果我们不把它当做一个政治口号，而是将其置于法治的语境下思考—实际上就是通过法律所表达的国家利益、社会利益和个人利益之间的平衡与协调。这显然将矛头指向自近代以来受到司法实务部门尊崇的严格规则主义司法意识形态。我们认为，在终极意义上，法学—甚至所有社会科学，都是主流价值观的承载者。后者虽也对严格实证主义的基本立场表示怀疑，但更多的则源于日本学术界在欧美法律制度大规模入侵后对日本民法主体性思考而生发的弥补欧美与日本本土法文化冲突裂痕的努力。
因此，对于绝大多数案件来说，我们需要做的仅仅是把相关案件事实（小前提）涵摄于与此对应的法律规则（大前提）下，通过三段论推理获得一个可靠的结论（判决），即可实现对相关利益的确认与调整。[9]解释者能否真实地再现立法者原意？因为对该问题的回答将使得我们面临一系列困境：在现代社会，在什么意义上我们可以说，这些立法者分享了共同的意图？因为，法律或条约得以通过，有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧，有时则是冲突各方作出妥协，还有时，法律文本中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。中国皇帝制大致是子承父业，这令皇位继承看起来只是皇帝家事，各朝各代也都在制度上这么规定了。
而很容易想到的期待是，继位者要有足够的能力，不仅是知识的，更重要的是具备政治领袖和政治家的品德和才能。而如果用亚里士多德的标准，说他/她是君主或是僭主，这告诉了人们什么有政治学实质意义的信息呢？ 又比如，俄罗斯的彼得大帝，因其令俄国在波罗的海有了出海口，特别是对俄罗斯的政治、经济、军事、教育和文化进行了大刀阔斧的和面向欧洲的改革。如为防止嫡长子意外去世，先皇或者从一开始就必须为储君再备储君，这不但困难，也很容易引发其他不测的政治风险，无论对皇帝本人还是对几位可能的储君均如此。[44] 可参看，Paul M. Johnson, Intellectuals: From Marx and Tolstoy to Sartre and Chomsky, Harper Collins, 1988. 即便在科学界这类现象也不少，尼采就曾指出，科学的发明和发展不过是科技精英相互较劲的结果（Friedrich W. Nietzsche, Human, All Too Human, ed. by Stephen Lehmann, Penguin, 2004, no.34）。
他们如何走遍这块土地，让所有有选举权的成年人都了解他？在一个没有出生年月记录的社会中，甚至如何确认和验证成年？甚至如何让这块土地上都知道并能遵守这个有关成年的标准？人们又为什么要聆听和了解孔子或孟子？为什么要聆听，且如何能听懂，他们的克己复礼或民贵君轻的主张？能听懂他们的口音吗？如果有多人竞选，又如何让选民了解并能有效识别每一个希望参政的候选人，和他们各自的政见？如何以文字或其他某种符号准确勾连、识别并在选票上标记各位候选人？如何通知并召集各位成年人开全体大会或代表大会，在没有钟表的时代又如何协调各地同时和分别开会和投票？何为票？又如何计票？集中还是分散？如何确保计票准确和公正？所有这些在今天看来很简单的事，需要的都不仅仅是民主是个好东西的判断或公平正义比太阳还要有光辉的理念，需要相对便利的交通和通讯，需要文字，需要迅速和有效的信息记录和传递、汇集、分类和保存，需要一批熟悉文字并能有效利用文字传递信息的专业人员。无天子则强者胜弱，众者暴寡，以兵相残，不得休息。
我希望通过这种基于社会背景的制度功能分析和理解，推进从社会科学的视角和层面来研究古代中国的宪制以及其他制度，走出纯道德主义和情感主义的，在我看来太多执着于意识形态好恶的，主观评判。有人务农，但国度太小，耕地太少，很难自给自足，更多人经商，城邦之间的以及对古希腊以外地区的环地中海地区的贸易比较发达。由于历史的机遇和要求，他们成功推行了或完成了具有深远历史影响的政治文化变革。[75] Bruce Ackerman, We the People, vol. 1, Foundations, Harvard University Press, 1991; We the People, Volume 2: Transformations, Harvard University Press, 2000. 有关的批评，请看, Michael J. Klarman, Constitutional Fact/Constitutional Fiction: A Critique of Bruce Ackermans Theory of Constitutional Moments, Stanford Law Review vol. 44/1991-92, pp.759ff; Richard A. Posner, Legal Positivism without Positive Law, Overcoming Law, Harvard University Press, 1995, pp.215-228. [76] 伟人代表的是一个社会的伟大神经中枢，换一种说法，代表的是历史战役中的战略转折，之所以伟大，部分就在于他曾在那里。
有奴隶干活和操持家务，公民们可以并且也会聚集于街头巷尾，议论些家长里短，传播些流言蜚语，即便并不真关心政治，但百无聊赖中，也会对城邦大事耳濡目染，对所需决策的城邦事务形成自己的利益判断，会在争取自己利益的努力中同气相求，逐渐形成党派。陈玉：基层民主进程中的家族问题——家族与村政互动关系研究，《湖北省社会主义学院学报》，2003年2期。[57] Weber, Economy and Society, 同前注35，ch.3-4。是什么力量和社会条件使中国由当初的小国变成了大国？老死不相往来的人民如何社会契约，又为何接受了这个变化？而且，如果早期中国也曾是小国，为什么早期政治中有禅让制这样的传说，却从来没有哪怕一丝至少不至于让公知们绝望的有关民主制的传说？还有，西周时期的许多诸侯国也不大，西汉文景之治年间也曾推恩令，众建诸侯以少其力，却为什么就是没有哪怕是些许准民主制的实践呢？甚至，过去30多年来中国乡镇基层民主的实践努力也一直令人失望，基层选举中贿选、暴力甚至流血事件不时发生，甚至出现黑社会对农村基层政权和基层组织的渗透和腐蚀现象。
[32] 皇帝制在中国发生和持续2000多年，不可能是我们祖先的愚蠢或错误，不可能是他们持续了2000多年的执迷不悟和软弱无能。因此，如果某位读书人有一分政治文化的天分，最好的出路，能出人头地的，就是学而优则仕，修齐治平。
因为这样的精英太容易（或是被朝廷怀疑）为各地的政治野心家和割据势力利用——淮南王刘安就是一个典型的例子。[70]这些记录当然不大可能为真。
因此，皇帝制是精英政治的必备要件，只是说精英政治的运转必须有皇帝的参与。当然中国皇帝的正统也常常同皇家血脉相联系，只是，正统的核心是政治规则，而同血统的联系并不真的那么强。[69] 这似乎就是中国的政治合法性的传统了。而历代凡乱世，重要标识之一就是皇帝在位很短，更替频繁，因此引发了各种形式的政治动荡。他们有这种灵活的智识［……］，也有这种灵活的心理。这种政治和文化的构成，令当时所的有精英在很大程度上都首先是其故乡当地的精英，由于生活环境和交通通讯的限制，即便他们有足够的才华，却也没有渠道将自己自动转化为全国性的政治精英——想想，在古代中国，没有其他通讯工具，他如何可能获得其他地方的精英和民众的普遍承认？因此，在古代中国，每个政治精英，事实上都首先或是依照国家的政治标准选拔获得了晋升，或是以实际行动参与了有全国意义的政治社会实践，获得政治权力中心关注，然后才可能成为并被社会认可，成为属于这个国家的政治精英。
这也是政治危机，引发政治动荡。[58] 天下有道则见，无道则隐。
[10] 俞可平：《民主是个好东西——俞可平访谈录》，闫健［编］，社会科学文献出版社，2006年。大国在古代无法采用民主制首先因为无法操作。
这一点，至今在中国的许多村落仍然如此。古代人预期寿命不长，相信早生孩子早得福，因此在位皇帝完全可能在15-20岁时就有了嫡长子。
不但成文宪法的国家都在宪法中规定了政治领导人的产生和继承问题，即便在英国这样典型的不成文宪法国家，也有1701年的《王位继承法》的规定以及之后的一系列修正。从社会功能上看，正统和血统在中西社会都会强化和支持政权的合法性和稳定，震慑僭越和篡权，避免或至少是减少因此引发的社会政治动乱。唯一可行的办法就是控制精英内斗的后果。但有意义的意识形态仍然是意识形态。
恰恰相反，正因为没有超越村落的经济文化生活共同体，无法以此为基础构建一种最低限的政治治理秩序，同时也没有古希腊的山区和海洋提供天然防卫，为获得和平和安宁，避免村落之间不可避免的利益冲突和争夺，也为抵抗北方游牧民族不时发生的入侵和掠夺，可以推断，散落在黄河中下游平原上的村落民众分享了一种潜在的需求，希望在这片广阔地域有一种政治秩序的强加（imposition），然后是政治的整合。亚里士多德的不仅一人之治分标准，而且分类正宗和变态政体的标准，君主制和僭主制，都没法很有意思地用于古代中国的宪制研究。
也不是没有管鲍之交的佳话，但这个佳话本身也只能和必须止步于鲍叔牙向齐桓公推荐管仲。事实上，同欧洲相比，在这近2000间，中国的和平时期更为长久，经济文化也长期发达。
它是中国古代精英政治的构成性要素。集中是因为他们更属于家庭，而村落往往就是家庭或家族，分散是因为严重缺少跨越村落家庭、家族这样的血缘和宗法共同体的更大共同体。
皇帝成了中国的罪恶、愚昧的代表，是近代落后挨打之渊源，是两千多年来摆满中国悲剧的那张茶几。也因此，亚里士多德在《政治学》卷4中细致讨论了他心中的理想宪制，混合宪制/政体，其中有君主制的因素（紧急事件由他来临机决断），贵族制的因素（国家方针大计决策中制度性吸纳政治精英的审慎和综合考量），以及平民制的因素（听取民意中反映的利益诉求［分配正义］，并通过民意来保持稳定持久的道德伦理诉求［校正正义］）。进入 朱苏力 的专栏 进入专题： 制度 皇帝 。更重视合法性，而不是更重视继承人的个人才能，还表明，王朝开创初期的第一、二代皇帝或面临特殊政治危机的中兴君主除外，古代中国宪制的主流一直并非如同今天众多法学家批评的那样，有人治的传统，而是，并一直是，韦伯意义上的传统型法治而非法理型法治。
这种提问还隐含了一个反事实假定：如果当年古代中国人知道还有民主制，并真想采取，就一定可以实行民主制，就不但会有一个民主的古代中国，而且今天的中国都会……。而如果不是刘备三顾茅庐，特别是接受了刘备的邀请，就不可能有诸葛大名垂宇宙（杜甫诗句）。
此外，这还大大减少了幼王子早早作为储君参政，受其他王子攻击而失宠，或因过分靠近权力中心与皇帝意见不一致而失宠，的可能性。[24] 关于人类的视觉及其对人的影响，可参看，亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭［译］，商务印书馆，1959年，页1。
此外还有第三种可能，长期的等侯继位还很容易令在位皇帝，即便是他的父亲，很不自在。英勇无辜为国为民的知识分子先烈充斥史书文献。
